关键词：土地承包权  土地经营权  征收  补偿

      2016年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称“意见”），将土地承包经营权分为承包权和经营权，明确实行所有权、承包权、经营权分置并行。落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥“三权”的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。并将“三权”分别限定为：①土地集体所有权人对集体土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利。②土地承包权属于集体经济组织内部的农民家庭；土地承包权应在本集体经济组织内进行转让；土地承包权可有偿自愿退出。土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利，可理解为获得土地承包权必然获得土地经营权。③土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。

      承包权是所有权中分派出来的一个权能，对农村集体经济组织成员来说，是虚置的土地所有权的具体化，而获得承包权的同时必然获得经营权，其中的经营权也可以向集体经济组织内部或外部单独流转。不适合家庭承包的土地经营权也可由土地所有权人直接发包。

      2018年修订的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“承包法”）明确规定国家实行农村土地承包经营制度，承包经营分为家庭承包方式和其他方式承包，国家保护承包关系稳定并长久不变。

      家庭承包方式中的“承包”包含两种方式：①在发包人统一组织承包时农户凭集体经济组织成员身份无偿取得承包权；②农户无偿取得承包权后通过互换、转让方式转让给本集体经济组织的其他农户。以上两种方式的承包人均可以自主决定依法向他人流转土地经营权。

      而其他方式承包需支付承包费，对承包人的身份没有限定，承包人取得土地经营权，都能在承包期内再流转土地经营权获得流转收益。

      可以看出，以上两种承包方式中“承包”的内涵完全不同。

      《民法典》将土地承包经营权作为用益物权，并将承包经营权范围和对象扩展为农民集体所有和国家所有由农民集体使用的农业土地。

      根据相关法律法规，土地承包权和经营权的取得和组合方式主要有以下四种：①农户凭借集体经济组织成员身份在统一组织承包时无偿取得承包权和经营权；②农户凭借集体经济组织成员身份通过有偿转让或互换取得承包剩余期限的承包权和经营权；③农户或其他组织和个人通过流转转包、出租等方式从承包权人手中有偿取得剩余承包期内的经营权；④农户或其他组织和个人通过招标、拍卖或协议方式从土地所有权人（发包人）手中有偿取得一定期限的经营权。

      根据《土地管理法》，征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定。各省市区都根据最新要求颁布实施了区片综合地价，在集体土地征收补偿中广泛使用。

      （一）农户在统一组织承包时无偿取得承包权和经营权的补偿

      权利特点：农户为集体经济组织成员；取得时间为集体经济组织按规定统一组织承包时；参与对象为集体经济组织和所有集体经济组织成员；凭成员权身份无偿取得；承包权和经营权权利主体一致；期满后能根据国家政策无偿延期，不受本轮承包期剩余期限的限制。

      这种取得和使用方式是目前的主要方式，经营权和承包权在征地区片综合地价中一并受偿，补偿金额由农村集体经济组织依照法律规定的民主议定程序确定的分配方案进行分配确定。未分配部分由承包人通过成员权身份通过其他途径和方式享有。

      （二）通过有偿转让取得承包权和经营权的补偿

      权利特点：转让时间在统一组织承包之后；转让方和受让方均为集体经济组织成员；通过转让流转有偿取得承包权和经营权，期限受到本轮承包剩余期限限制；承包权和经营权权利主体一致。

      征地补偿价款（区片综合地价）是对永久失去土地所有权及相应权能（承包权和经营权）的补偿，包括剩余承包期内的补偿和剩余承包期外的补偿。要分析通过有偿转让方式流转的承包权和经营权如何补偿，就要分析本轮承包剩余期限届满之后所转让土地的承包权归属。我们先来看一个典型案例。

      典型案例一：陈某与王某同为A村村民。在二轮土地承包中，王某通过家庭承包方式与A村村委会签订了10亩耕地的承包合同。2012年，陈某与王某签订一份《耕地转让协议》，约定王某将其家庭承包经营的10亩耕地转让给陈某。签订当日，陈某即付清了转让费，王某也交付了土地。A村村委会在该《耕地转让协议》上盖章同意。2015年，案涉土地被依法征收。陈某向A村村委会领取了被征收土地相应的征地补偿费。王某对陈某领取的征地补偿费提出异议，法院判决受让方陈某有权领取相应的征地补偿费，理由是：农村土地承包经营权依法转让后，原承包人即退出承包关系，受让方与发包方形成新的承包关系，土地承包经营权的权利主体发生变更，受让方成为新的土地承包经营权人，土地被征收后，受让方享有相应的征地补偿费。本案例中征地补偿费全部归受让方，值得商榷。

      根据《承包法》，承包经营权可以以转让等方式流转，转让后，受让方同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。若单纯从这个角度看，本轮承包剩余期限届满之后的土地承包权归转让后的受让方所有，可分配的征地补偿费也归受让方。

      但从另外方面考虑，承包权转让时的转让期限和转让费必然受到剩余承包期限限制。若承包权延期时，受让方无偿延期，则以剩余承包期限的转让费获得无偿延期甚至是无限期的承包权，二者并不对等。若承包权延期时，转让后的受让方需支付承包费，那么承包费支付给谁？农村集体经济组织还是原承包人？

      土地是农民最基本的生产资料，是农民重要的社会保障之源。根据《承包法》，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。按照规定，发包方统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。土地承包权转让是有期限的，转让剩余期限的承包权不是承包权的永久退出，也不是放弃承包权，不应视作永久失去土地承包权，转让人对转让地块仍能延续下一轮承包，通过将承包权转让期限届满的土地恢复给转让人重新承包的小调整，延续了农户对承包权的大稳定，也符合相关精神。比照承包地的交回，承包方在承包期内不得再要求承包土地，本轮承包期满，仍可获得承包权。承包权的转让，也只是剩余承包期内的转让，本轮承包期满，也应可获得承包权。

      总体来说，无偿延期的土地承包权和经营权应是按照规定统一组织承包时凭成员权身份无偿取得的部分，以后通过流转方式有偿取得的承包权和经营权不得在延期时无偿取得。集体经济组织农户有偿永久退出的土地，除非是根据国家政策再统一组织承包，一般也不得将承包权无偿分配给集体经济组织内部的农户，而应通过有偿有期限的方式进行经营权而非承包权的流转。

      根据以上分析，承包权转让期满之后土地的承包权仍归转让人合情合理也合法。

所以，经农村集体经济组织民主议定程序决定可分配的征地补偿费，应在受让人和转让人之间分配。其中受让人分得剩余承包期内的补偿费，转让人分得承包期外的补偿费。可按以下公式计算：

      其中统一年产值可根据《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》（国土资发〔2005〕144号）测算，或对原来公布的统一年产值标准按主要农产品产量和市场价格指数进行调整得到。

      另外，根据各地原来公布的统一年产值与区片综合地价的关系，资本化率=1/补偿倍数。

      则按照补偿倍数分别为20倍和30倍，分别测算不同剩余承包期对应的承包期内和承包期外补偿金额分配率如下表：

      （三）通过互换方式有偿取得土地承包权和经营权的补偿

      权利特点：互换双方农户均为集体经济组织成员；互换时间在统一组织承包之后；参与对象为互换双方农户；凭成员权身份互换（对等交换）；互换后的承包权和经营权权利主体一致；互换后各自在本轮剩余承包期限内失去原土地承包权和经营权，取得互换后土地的承包权和经营权。

      土地承包权和经营权互换属于流转的一种，是对统一组织承包的小调整。根据征收情况的不同，分析如下：

      （1）互换后双方的土地全部被征收。这种情况的征收补偿分配与农户在统一组织承包时无偿取得承包权和经营权的征收补偿金额和补偿方式相同。

      （2）互换后的一方土地被全部或部分征收，另一方土地没被征收；或互换双方土地各征收部分。由于互换的承包权和经营权受本轮剩余承包期限的限制，本轮承包期满之后，互换双方能通过小调整各自重新取得互换之前的土地承包权和经营权，这种情况的征收补偿与通过有偿转让取得的承包权和经营权补偿情况相同，核算剩余承包期内和期外的补偿金额分别给予互换人补偿。

      （四）仅有偿取得土地经营权的征收补偿

      权利特点：经营权人身份不特定；取得时间在统一组织承包之后或单独发包；参与对象为农户、土地所有者或其他组织和个人；经营权与承包权分离；有偿有期限。

      2018年修订的《承包法》第四十条规定，土地经营权流转签订的书面流转合同包括“土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属”等条款，对保障土地经营权人的利益有重大意义。

      关于仅有偿取得经营权的补偿，不管经营权人是集体经济组织内部的农户还是外部组织和个人，补偿内涵和补偿金额的计算方式均相同。其中补偿金额等于获取土地经营权的市场租金与合同租金的差额在剩余经营期内的资本化，考虑风险因素，土地经营权的资本化率可在上述土地承包权的资本化率基础上增加0.5%或1%。可分配的征地补偿款与对经营权补偿金额的差额部分视承包权的取得方式（无偿、有偿转让、互换等）按以上（一）、（二）、（三）分别计算和分配，未分配部分由承包人通过成员权身份通过其他途径和方式享有。

三、几点建议

      （一）建议明确转让、互换承包权在本轮承包期满之后仍由原承包方获得承包权

      上述已分析该事项不明确引起的纠纷和判决及相应的矛盾性，故此建议，也符合相关精神和原则。若法律不能明确，转让、互换承包权时，建议在相关转让、互换协议应写入该条款，承包权登记时登记清楚承包权转让、互换的期限，保护转让人和互换人权益，避免纠纷。对互换承包权，也可约定，若根据相关政策承包权能延期，则互换人按互换后的承包权各自延期，将选择权交给承包人。另外，可将农户凭成员权身份无偿取得且能无偿延期的承包权界定为大承包权，将农户通过转让、互换等方式有偿有期限取得的承包权界定为小承包权，便于明确权能状况。

      （二）尽快出台集体土地征收补偿和分配办法，指导集体土地征收补偿和分配工作

      （三）流转过程中聘请专业人员参与

      土地承包权和土地经营权的流转政策性强，流转过程中有必要聘请律师和行业专家等专业人员参与，帮助按法律法规要求的程序操作，拟定合同相关条款（包括明确承包权在转让、互换承包期满后的归属，约定承包、经营期内征收补偿价款分配等），按规定办理相关合同鉴证、备案和确权登记工作，切实维护各方权益，减少纠纷。